SEZIONE DI CONTROLLO PER LA REGIONE LOMBARDIA - Deliberazione n. 596/2007 del 26 ottobre 2007 –Presidente Mastropasqua – Relatore Astegiano

Sezioni di controllo regionali della Corte dei conti – controllo sulla regolarità delle operazioni di investimento mediante strumenti finanziari derivati da parte di enti locali, ai sensi dell’art. 1, comma 737 della legge n. 296/2006  – Fondamento e caratteristiche.

Enti locali - Operazioni di investimento mediante strumenti finanziari derivati – Possibilità di utilizzo dell’anticipazione degli interessi (upfront) per finanziare spese correnti – Esclusione.

Enti locali - Operazioni di investimento mediante strumenti finanziari derivati – Inserimento della somma corrispondente all’anticipazione degli interessi (upfront) nel titolo III del bilancio del comune – Irregolarità contabile.

Enti locali - Operazioni di investimento mediante strumenti finanziari derivati – Dichiarazione di possesso di una specifica competenza in materia finanziaria da parte del funzionario del comune che ha stipulato un contratto – Assenza della prova di tale competenza – Invalidità.

Enti locali - Operazioni di investimento mediante strumenti finanziari derivati – Clausola con la quale, in relazione alle somme dovute all’intermediario finanziario, il Comune si impegna al rilascio di una delegazione di pagamento a favore dell’altro contraente - Illegittimità ai sensi dell’art. 206 T.U. n. 267/2000.

Enti locali - Operazioni di investimento mediante strumenti finanziari derivati – Clausola che attribuisce al comune la facoltà di recedere anticipatamente dal contratto, previo pagamento di un costo di sostituzione, la cui determinazione è rimessa all’azienda di credito - Assenza di parametri oggettivi – Illegittimità.

Con l’art. 1, comma 737 della legge finanziaria per il 2007, il legislatore - anche alla luce della nuova struttura che ha assunto la Repubblica – ha inteso riservare l’esame definitivo e la pronuncia sulla regolarità contabile delle operazioni di investimento in strumenti finanziari derivati, da parte degli enti locali, alla Corte dei conti, in quanto organo che opera in posizione di imparzialità e terzietà nell’interesse di tutte le realtà che concorrono a costituire la Repubblica medesima. Tale specifica competenza della Corte dei conti si inserisce nell’ambito delle attribuzioni di controllo che, a partire dall’anno 2003, sono state progressivamente affidate alle Sezioni regionali di controllo, in considerazione del loro ruolo di garanti della corretta gestione delle risorse pubbliche nell’interesse, contemporaneamente, dei singoli enti territoriali e della comunità che compone la Repubblica.

L’importo attualizzato degli interessi, versata quale anticipazione (upfront) all’ente pubblico da parte dell’intermediario finanziario, rappresenta per l’ente una forma di indebitamento, per cui non è consentito il suo utilizzo per il finanziamento della spesa corrente, ma solo quella di investimento, peraltro previa costituzione di un apposito fondo per far fronte agli eventuali pagamenti che l’ente potrebbe essere tenuto ad effettuare in favore dell’intermediario finanziario, ove la situazione dei tassi evolvesse negativamente per l’ente.

Nel bilancio del comune, l’anticipazione stessa deve essere allocata al titolo IV, quale forma atipica di indebitamento, secondo i principi contabili stabiliti dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali del Ministero dell’Interno; non è quindi corretto il suo inserimento al titolo III.

La dichiarazione, da parte del funzionario del comune che ha stipulato un contratto con un intermediario finanziario, circa il possesso di una specifica competenza in materia finanziaria - dichiarazione da cui discendono precise conseguenze in ordine agli obblighi di comunicazione da parte dell’intermediario all’altro contraente - rappresenta una clausola invalida, in assenza della prova dell’effettiva competenza di chi ha concluso il contratto e, più in generale, dell’ente stesso.

Non è legittima la clausola contrattuale con la quale, in relazione alle somme dovute all’intermediario finanziario, il Comune si è impegnato ad assumere un obbligo assimilabile al rilascio di una delegazione di pagamento, posto che, ai sensi dell’art. 206 T.U. n. 267/2000, la delegazione di pagamento può essere rilasciata solo in relazione ad alcune specifiche operazioni di indebitamento, tra le quali non rientra un rapporto contrattuale di investimento in strumenti finanziari derivati, nel quale gli esborsi del Comune sono eventuali.

E’ irregolare la clausola che attribuisce al comune la facoltà di recedere anticipatamente dal contratto, previo pagamento di un costo di sostituzione, la cui determinazione è rimessa all’azienda di credito, senza l’individuazione di precisi parametri, salvo un generico riferimento a criteri di oggettività.

La Corte dei conti si pronunzia su un'operazione in strumenti finanziari derivati

Con la deliberazione che si commenta – e della quale si raccomanda la lettura del testo integrale, che si allega - la Sezione regionale di controllo per la Lombardia si è pronunziata sulla regolarità contabile di un'operazione finanziaria posta in essere da un Comune utilizzando strumenti finanziari c.d. “derivati", previsti dall’art. 1 del Testo Unico in materia Finanziaria (TUF), di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

L’esame della Corte dei conti è stato attivato da una segnalazione del Dipartimento del Tesoro del Ministero dell'economia e delle finanze, ai sensi dell'art. 1, comma 737 della legge finanziaria 2007 (legge 27 dicembre 2006, n. 296).

La disposizione contenuta nella legge finanziaria per il 2007 ha integrato le previsioni contenute nell’art. 41 della legge finanziaria per il 2002 (legge 28 dicembre 2001, n. 448), aggiungendovi due commi. Il primo, il comma 2-bis, impone alle regioni e agli enti locali di trasmettere al Dipartimento del Tesoro, prima della loro sottoscrizione, i contratti con i quali si “pongono in essere le operazioni di ammortamento del debito con rimborso unico a scadenza e le operazioni in strumenti derivati”. L’adempimento ha carattere preventivo, poiché la norma prevede che la trasmissione “deve avvenire prima della sottoscrizione dei contratti medesimi” e la mancata trasmissione è specificamente sanzionata, risultando previsto che la trasmissione sia “elemento costitutivo dell'efficacia degli stessi” (vale a dire dei contratti); il comma 2-ter prevede, a sua volta, che “delle operazioni di cui al comma precedente che risultino in violazione alla vigente normativa”, il Dipartimento del Tesoro deve trasmettere una specifica “comunicazione alla Corte dei conti per l'adozione dei provvedimenti di sua competenza”.

La tematica delle operazioni finanziarie mediante strumenti derivati, per la sua delicatezza e per gli indubbi profili di novità, è già da qualche tempo al centro dell’attenzione del legislatore e del Governo. Anche la Banca d’Italia ha avviato una serie di accertamenti e verifiche presso alcuni gruppi bancari italiani per valutare la loro attività in derivati. In una recente audizione alla Commissione finanze della Camera, il direttore generale di via Nazionale, Saccomanni, ha infatti evidenziato che "L'esposizione in derivati finanziari degli Enti locali è pressochè raddoppiata nel periodo compreso tra dicembre 2005 e dicembre 2006, passando da 500 milioni a quasi 1 miliardo; ad agosto 2007 è pari 1,054 miliardi … Tale importo, che rappresenta il 2,9% dell'indebitamento per cassa, costituisce peraltro una sottostima, considerato che gli Enti di maggiori dimensioni ricorrono spesso a intermediari esteri, per i quali non si dispone di informazioni” (fonte: ANSA).

Peraltro, sin dal 2003 il Ministero dell'economia e delle finanze aveva disposto l’attivazione di meccanismi di monitoraggio dei “dati relativi all'utilizzo netto di forme di credito a breve termine presso il sistema bancario, ai mutui accesi con soggetti esterni alla pubblica amministrazione, alle operazioni derivate concluse e ai titoli obbligazionari emessi nonché alle operazioni di cartolarizzazione concluse”, mediante l’invio trimestrale al Dipartimento del tesoro di appositi modelli riepilogativi (art. 1, co. 1 del D.M. del Ministero dell'economia e delle finanze 1° dicembre 2003, n. 389).

Con la deliberazione che si commenta, la Sezione di controllo per la Lombardia ha innanzi tutto, opportunamente, chiarito il senso e la portata delle disposizioni di cui al ricordato art. 1, comma 737 della legge finanziaria per il 2007, che vanno lette alla luce delle attribuzioni di controllo che, negli ultimi anni, il Legislatore ha inteso affidare alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti.

A tale ultimo riguardo, si ricorda brevemente che l’art 7, commi 7 e segg., della legge 5 giugno 2003, n. 131 (cd. legge “La Loggia”), ha affidato alla Corte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, i compiti di verifica del rispetto degli equilibri di bilancio da parte di comuni, province, città metropolitane e regioni, in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea. In particolare, alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti viene conferito il compito di verificare, nel rispetto della natura collaborativa del controllo sulla gestione, il perseguimento degli obiettivi posti dalle leggi regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali ed il funzionamento dei controlli interni.

In tale contesto, ricorda dunque la deliberazione in commento, si inserisce la nuova normativa, che riserva l’esame definitivo e la pronuncia sulla regolarità contabile delle operazioni di investimento in strumenti finanziari derivati, da parte degli enti locali, alla Corte dei conti, in quanto organo che opera in posizione di imparzialità e terzietà nell’interesse di tutte le realtà che concorrono a costituire la Repubblica medesima.

Per quel che riguarda invece il problema sostanziale, ricorda la Sezione Lombardia che i contratti derivati sono strumenti finanziari che servono a gestire l'esposizione ai rischi di mercato o di credito che una banca o un'impresa (o, ancora, un ente pubblico territoriale) assume nell'ambito della propria operatività.

Nel caso giunto al suo esame, la Sezione di controllo lombarda ha posto in rilievo la sproporzione tra il rischio assunto dall'ente locale rispetto a quello ricadente sull'operatore finanziario, sproporzione attestata dal meccanismo di determinazione dei tassi di interesse da corrispondere, e in generale avanzato perplessità circa la convenienza economica dell'operazione, anche per la mancanza di una specifica previsione sulle condizioni e sui costi di recesso. Ha pertanto richiesto che il comune interessato compia adeguate valutazioni su possibili vizi genetici della causa del contratto.

E’ stato anche segnalato il rischio di possibili vizi della volontà in capo al contraente pubblico, in relazione alle effettive cognizioni tecniche possedute dal medesimo e conoscibili dall’operatore finanziario, secondo parametri di normale diligenza: in sede contrattuale il Comune aveva infatti dichiarato di possedere una specifica competenza in materia finanziaria. A tale ultimo proposito, è stato ricordato che la disciplina normativa relativa ai servizi finanziari (artt. 21 e seguenti del TUF e Regolamento attuativo sugli intermediari, approvato dalla CONSOB con la delibera n. 11522 del 1998) prevede un diverso grado di applicazione in relazione alla sussistenza o meno della qualifica di operatore professionale, con differenti livelli di informazione e cautele che debbono essere attuate dall’operatore finanziario che tratta con i soggetti non qualificati, nel senso che se l’altro contraente non è qualificato, l’intermediario non sarà tenuto ad effettuare gli adempimenti informativi previsti dal su citato Testo Unico in materia Finanziaria  e dal regolamento intermediari, su citato. In particolare, dispone il su detto art. 21 TUF: “[1] A eccezione di quanto previsto da specifiche disposizione di legge e salvo diverso accordo tra le parti, nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lettera d), 38, 39, 40,41, 42, 43, comma 5, lettera b), comma 6, primo periodo e comma 7, lettere b) e c), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e 62. [2] Per operatori qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le società di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazioni, i soggetti esteri che svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio stato d’origine le attività svolte dai soggetti di cui sopra, le società e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, i promotori finanziari, le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione immobiliare, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni di strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”.

Con l’occasione è stata anche richiamata, dalla Corte, la necessità che il Ministero dell'economia e delle finanze proceda con urgenza a dare certezza in ordine ai requisiti oggettivi che identificano come "qualificato" l'operatore che stipula tali contratti di investimento.